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Palestra Editores

«La explicación del marcado sustantivismo norteamericano no puede buscarse únicamente en el lugar común de que un sistema casuístico como el Common Law se presta menos a un enfoque formalista en comparación con un Derecho basado en reglas más abstractas dotadas de una formulación autoritativa y fijadas sistemáticamente en un Código. Como intento mostrar a lo largo de este capítulo, el sustantivismo norteamericano llama la atención también en comparación con la tradición jurídica inglesa, que es mucho más formal desde mucho antes de Bentham. La explicación hay que buscarla rastreando la peculiar historia norteamericana. Y, aunque parezca una broma, sostengo que es imprescindible remontarse a la época colonial. Porque es de ahí de donde arranca ese sustantivismo, que se prolonga hasta hoy mismo, a través de dos grandes líneas no paralelas sino entrecruzadas: el iusnaturalismo (llego a discernir, hacia la época de la revolución norteamericana, una combinación de tres tipos distintos de iusnaturalismo) y el instrumentalismo (que también procede de la época colonial pero que se acentúa durante la “Era Formativa” previa a la Guerra Civil).
A finales del siglo XIX, el formalismo jurídico supuso una sorprendente interrupción (aquí me detengo a aventurar algunas posibles explicaciones para disipar esa sorpresa), pero no supresión, de ese trasfondo sustantivista; cuya fuerza pronto irrumpirá de nuevo, bien escorada hacia uno de sus dos lados, de la mano de la “revolución instrumentalista” de la que formó parte unos años después el movimiento realista. De manera que el énfasis en el sustantivismo jurídico norteamericano se conecta con una segunda tesis general acerca de los instrumentalistas en general y los realistas en particular: en buena medida, lo que los europeos o los latinoamericanos solemos entender como una “visión alternativa” o un “giro radical” no es en el fondo más que la recuperación, por parte de juristas insertos en un mundo cultural bien diferente del nuestro, de la mentalidad y de elementos básicos de su propia tradición jurídica, para hacer frente a un estilo distinto que, por más que adquiriera allí sus formas peculiares, seguía resultando extraño a esa tradición.»

El instrumentalismo jurídico en Estados Unidos (2008)